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兴为2015年司法考试卷二不定项选择题及答案解析

时间:2017-06-21        评论  分享

  三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案,多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含86—100题,每题2分,共30分。

  甲送给国有收费站站长吴某3万元,与其约定:甲在高速公路另开出口帮货车司机逃费,吴某想办法让人对此不予查处,所得由二人分成。后甲组织数十人,锯断高速公路一侧隔离栏、填平隔离沟(恢复原状需3万元),形成一条出口。路过的很多货车司机知道经过收费站要收300元,而给甲100元即可绕过收费站继续前行。甲以此方式共得款30万元,但骗吴某仅得20万元,并按此数额分成。

  请回答第86—88题。

  86、关于甲锯断高速公路隔离栏的定性,下列分析正确的是:

  A、任意损毁公私财物,情节严重,应以寻衅滋事罪论处

  B、聚众锯断高速公路隔离栏,成立聚众扰乱交通秩序罪

  C、锯断隔离栏的行为,即使得到吴某的同意,也构成故意毁坏财物罪

  D、锯断隔离栏属破坏交通设施,在危及交通安全时,还触犯破坏交通设施罪

  解析

  C项:故意毁坏财物罪,是指故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的行为。该罪的行为对象为国家、单位或他人所有的财物。高速公路隔离栏属于国家财产,非吴某私人财产,即使得到吴某的同意,甲也构成故意毁坏财物罪。所以,C项正确。

  D项:破坏交通设施罪,是指破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险的行为。该罪的行为对象是关涉公共安全的交通设施。甲锯断高速公路隔离栏,也在危及交通安全,应认定为破坏交通设施罪。所以,D项正确。

  A项:根据《刑法》第293条第1款第3项的规定,强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的构成寻衅滋事罪。任意毁损公私财物的行为,既可能够成故意毁坏财物罪,也可能构成寻衅滋事罪。不能认为,“任意”毁损公私财物的,不成立故意毁坏财物罪,因为成立故意毁坏财物罪并不以“非任意”为要件。也不能认为,任意损毁公私财物数额较大的,不成立寻衅滋事罪;因为任意损毁数额较小财物的行为可能成立寻衅滋事罪,任意损毁数额较大财物的,更可能成立寻衅滋事罪。因此,当任意损毁公私财物的行为,同时触犯上述两罪时,应当以想象竞合犯从一重罪论处。所以,A项错误。

  B项:聚众扰乱交通秩序罪,是指聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序,聚众堵塞交通或者破坏交通秩序,抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务,情节严重的行为。该罪的“情节严重”是对所有行为类型的要求。甲聚众锯断高速公路隔离栏,需达到情节严重,才能认定为聚众扰乱交通秩序罪。所以,B项错误。

  综上所述,本题答案为CD

  考点:破坏交通设施罪 故意毁坏财物罪 聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪 寻衅滋事罪

  87、关于甲非法获利的定性,下列分析正确的是:

  A、擅自经营收费站收费业务,数额巨大,构成非法经营罪

  B、即使收钱时冒充国有收费站工作人员,也不构成招摇撞骗罪

  C、未使收费站工作人员基于认识错误免收司机过路费,不构成诈骗罪

  D、骗吴某仅得20万元的行为,构成隐瞒犯罪所得罪

  解析

  B项:招摇撞骗罪,是指冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为。国有收费站工作人员并非国家机关工作人员,因此,即使甲在收钱时冒充国有收费站工作人员,其行为也不构成招摇撞骗罪。所以,B项正确。

  C项:诈骗罪的成立要求被骗人基于错误认识处分财产,本案中过路司机绕过正常的收费口,在甲“开辟”的出口出去,并未产生错误认识,不符合诈骗罪的构成要件。所以,C项正确。

  A项:本案中的甲与吴某勾结,利用吴某的职务便利,侵吞了本应由国有收费站收取的过路费,二人成立贪污罪的共犯。所以,A项错误。

  D项:甲和吴某勾结,共同侵吞单位公款30万元,虽欺骗吴某说仅得20万元,但这属于二人之间分赃不均的问题,不构成新的犯罪。所以,D项错误。

  综上所述,本题答案为BC。

  考点:非法经营罪 诈骗罪 招摇撞骗罪掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

  88、围绕吴某的行为,下列论述正确的是:

  A利用职务上的便利侵吞本应由收费站收取的费用,成立贪污罪

  B贪污数额为30万元

  C收取甲3万元,利用职务便利为甲谋利益,成立受贿罪

  D贪污罪与受贿罪成立牵连犯,应从一重罪处断

  解析

  首先,甲和吴某勾结,侵吞了本应由本单位收取的过路费,成立贪污罪,而且犯罪数额为30万元;其次,吴某利用职务便利收受了甲的3万元贿赂,成立受贿罪;最后,当受贿罪与贪污罪发生牵连关系成立牵连犯时,应实行数罪并罚。所以,ABC项正确,D项错误。

  综上所述,本题答案为ABC。

  考点:贪污罪受贿罪 牵连犯

  朱某系某县民政局副局长,率县福利企业年检小组到同学黄某任厂长的电气厂年检时,明知该厂的材料有虚假、残疾员工未达法定人数,但朱某以该材料为准,使其顺利通过年检。为此,电气厂享受了不应享受的退税优惠政策,获取退税300万元。黄某动用关系,帮朱某升任民政局局长。检察院在调查朱某时发现,朱某有100万元财产明显超过合法收入,但其拒绝说明来源。在审查起诉阶段,朱某交代100万元系在澳门赌场所赢,经查证属实。

  请回答第89—91题。

  89、关于朱某帮助电气厂通过年检的行为,下列说法正确的是:

  A、其行为与国家损失300万元税收之间,存在因果关系

  B、属滥用职权,构成滥用职权罪

  C、属徇私舞弊,使国家税收遭受损失,同时构成徇私舞弊不征、少征税款罪

  D、事后虽获得了利益(升任局长),但不构成受贿罪

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  全站数据: 本题共被作答48348次,正确率为42.10%,易错项为C

  解析

  A项:由于朱某利用自己的职权帮助黄某的电气厂通过年检,进而使该厂非法获得退税款300万元,致使国家税收遭受300万元的损失,因此,朱某的滥用职权的行为与国家税收损失之间存在因果关系。所以,A项正确。

  B项:朱某系某县民政局副局长,系国家机关工作人员,其利用职权帮助黄某的电气厂顺利通过年检,进而骗取了国家300万的退税款,符合滥用职权罪的构成要件。所以,B项正确。

  D项:从本案的案情看,黄某事后动用关系,帮朱某由民政局副局长升任民政局局长,但该行为与受贿罪无关。首先,本题的案情中没有交代朱某收受了黄某的贿赂。其次,本题的题干考察的是“关于朱某帮助电气厂通过年检的行为”的定性问题,与受贿罪无关联。所以,D项正确。

  C项:徇私舞弊不征、少征税款罪,是指税务机关的工作人员徇私舞弊,不征或者少征应征税款,致使国家税收遭受重大损失的行为。该罪是真正的身份犯,实行犯只能是税务机关工作人员。所以,C项错误。

  综上所述,本题答案为ABD。

  考点:滥用职权罪徇私舞弊不征、少征税款罪受贿罪

  90、关于朱某100万元财产的来源,下列分析正确的是:

  A、其财产、支出明显超过合法收入,这是巨额财产来源不明罪的实行行为

  B、在审查起诉阶段已说明100万元的来源,故不能以巨额财产来源不明罪提起公

  C、在澳门赌博,数额特别巨大,构成赌博罪

  D、作为国家工作人员,在澳门赌博,应依属人管辖原则追究其赌博的刑事责任

  解析

  B项:行为人拥有巨额财产,本人说明了其合法来源的,不能认定为犯罪。如果行为人说明了其非法来源,并查证属实的,应按其所说明的行为性质认定违法犯罪,不再认定为巨额财产来源不明罪。所以,B项正确。

  A项:巨额财产来源不明罪,是指国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大,不能说明来源的行为。请注意:财产、支出明显超过合法收入,并不是本罪的实行行为,只是本罪的前提条件,也可以说是行为状况,即在财产、支出明显超过合法收入,被责令说明来源的情况下不能说明财产来源。所以,A项错误。

  C项:赌博罪,是指以营利为目的聚众赌博或者以赌博为业的行为。通常认为,只有长期赌博,以赌博为自己的职业,以赌博收入为自己的主要经济来源的,才能认定为赌博罪。本案中的的朱某虽然在澳门赌博,但这仅仅系赌博行为,不构成赌博罪。所以,C项错误。

  D项:刑法的空间效力的四种管辖原则,即属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则,应当依次适用。换言之,能适用前者就不得适用后者。根据《刑法》第7条的规定,属人管辖,针对的是中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外实施犯罪的情形。本案中的朱某在澳门赌博,对其应适用属地管辖原则追究刑事责任。所以,D项错误。

  综上所述,本题答案为B。

  考点:巨额财产来源不明罪 赌博罪

  91、关于黄某使电气厂获取300万元退税的定性,下列分析错误的是:

  A具有逃税性质,触犯逃税罪

  B具有诈骗属性,触犯诈骗罪

  C成立逃税罪与提供虚假证明文件罪,应数罪并罚

  D属单位犯罪,应对电气厂判处罚金,并对黄某判处相应的刑罚

  解析

  逃税罪,是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%上,或者缴纳税款后,以假报出口或者其他欺骗手段,骗取所缴纳的税款的行为,以及扣缴义务人采取欺骗、隐瞒等手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的行为。提供虚假证明文件罪,是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或者中介组织人员,故意提供虚假证明文件,情节严重的行为。

  本案中,黄某在朱某的帮助之下,使自己的电气厂顺利通过了年检,并进而获得300万元的退税款,是诈骗行为,与逃税行为无关。诈骗罪的主体只能是自然人,不能是单位。而且,由于黄某不具有中介组织人员的身份,其行为也不可能触犯提供虚假证明文件罪。所以,ACD项错误,B项正确。

  本题为选非题,综上所述,本题答案为ACD。

  考点:逃税罪 提供虚假证明文件罪

  李某(女)家住甲市,系该市某国有公司会计,涉嫌贪污公款500余万元,被甲市检察院立案侦查后提起公诉,甲市中级法院受理该案后,李某脱逃,下落不明。

  请回答第92—93题。

  92、关于李某脱逃前的诉讼程序,下列选项正确的是:

  A是否逮捕李某,应由甲市检察院的上一级检察院审查决定

  B李某符合逮捕条件,但因其有孕在身,可对其适用指定居所监视居住

  C李某委托的律师在侦查阶段会见李某,需经侦查机关许可

  D侦查人员每次讯问李某时,应对讯问过程实行全程录音、录像

  解析

  A项:省级一下(不含省级)人民检察院直接受理立案侦查的案件,需要逮捕犯罪嫌疑人的,应当报请上一级人民检察院审查决定。所以应由甲市检察院的上一级检察院审查决定是否逮捕李某,A项正确。

  D项:《高检规则(试行)》第201条第1款规定:“人民检察院立案侦查职务犯罪案件,在每次讯问犯罪嫌疑人的时候,应当对讯问过程实行全程录音、录像,并在讯问笔录中注明。”李某贪污案属于职务犯罪案件,应该全程录音录像,所以D项正确。

  B项:《刑事诉讼法》第72条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件,有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以监视居住:(一)患有严重疾病、生活不能自理的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;(三)系生活不能自理的人的唯一扶养人;(四)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要,采取监视居住措施更为适宜的。(五)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件,但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人,也不交纳保证金的,可以监视居住。监视居住由公安机关执行。”因此,对李某可因身孕在身变更为监视居住。《刑事诉讼法》第73条规定:“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行;无固定住处的,可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准,也可以在指定的居所执行。但是,不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”李某贪污公款500余万元,并不属于可以指定居所监视居住的那三类案件之一,所以不可以对其适用指定居所监视居住,B项错误。

  C项:《刑事诉讼法》第37条第3款规定:“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。上述案件,侦查机关应当事先通知看守所。”李某贪污案件并不属于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件,侦查期间辩护律师会见无需经侦查机关许可,C项错误。

  综上所述,本题正确答案为AD。

  考点、辩护人讯问犯罪嫌疑人监视居住逮捕

  93、关于李某脱逃后的诉讼程序,下列选项正确的是:

  A、李某脱逃后,法院可中止审理

  B、在通缉李某一年不到案后,甲市检察院可向甲市中级法院提出没收李某违法所得的申请

  C、李某的近亲属只能在6个月的公告期内申请参加诉讼

  D、在审理没收违法所得的案件过程中,李某被抓捕归案的,法院应裁定终止审理

  解析

  A项:《刑事诉讼法》第200条规定:“在审判过程中,有下列情形之一,致使案件在较长时间内无法继续审理的,可以中止审理:(一)被告人患有严重疾病,无法出庭的;(二)被告人脱逃的;(三)自诉人患有严重疾病,无法出庭,未委托诉讼代理人出庭的;(四)由于不能抗拒的原因。中止审理的原因消失后,应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。”李某脱逃后,法院可中止审理,所以A项正确。

  B项:《刑事诉讼法》第280条第1款规定:“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”第281条第1款规定:“没收违法所得的申请,由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。”再通缉李某一年后不到案的,甲市检察院可向甲市中级法院提出没收李某违法所得的申请,所以B项正确。

  D项:《刑诉解释》第519条规定:“在审理申请没收违法所得的案件过程中,在逃的犯罪嫌疑人、被告人到案的,人民法院应当裁定终止审理。人民检察院向原受理申请的人民法院提起公诉的,可以由同一审判组织审理。”所以D项正确。

  C项:《刑诉解释》第513条第3款规定:“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人在公告期满后申请参加诉讼,能够合理说明原因,并提供证明申请没收的财产系其所有的证据材料的,人民法院应当准许。”C项表述为只能在6个月的公告期内申请参加诉讼不符合法律规定,所以C项错误。

  综上所述,本题正确答案为ABD。

  考点:犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序

  鲁某与关某涉嫌贩卖冰毒500余克,B省A市中级法院开庭审理后,以鲁某犯贩卖毒品罪,判处死刑立即执行,关某犯贩卖毒品罪,判处死刑缓期二年执行。一审宣判后,关某以量刑过重为由向B省高级法院提起上诉,鲁某未上诉,检察院也未提起抗诉。

  请回答第94—96题。

  94、关于本案侦查,下列选项正确的是:

  A、本案经批准可采用控制下交付的侦查措施

  B、对鲁某采取技术侦查的期限不得超过9个月

  C、侦查机关只有在对鲁某与关某立案后,才能派遣侦查人员隐匿身份实施侦查

  D、通过技术侦查措施收集到的证据材料可作为定案的依据,但须经法庭调查程序查证属实或由审判人员在庭外予以核实

  解析

  A项:《公安机关办理刑事案件程序规定》第263条规定:“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动,为查明参与该项犯罪的人员和犯罪事实,根据侦查需要,经县级以上公安机关负责人决定,可以实施控制下交付。”因此本案经A市公安机关负责人批准可以实施控制下交付,所以A项正确。

  C项:《公安机关办理刑事案件程序规定》第254条规定:“公安机关在立案后,根据侦查犯罪的需要,可以对下列严重危害社会的犯罪案件采取技术侦查措施:(一)危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪案件;(二)故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪案件;(三)集团性、系列性、跨区域性重大犯罪案件;(四)利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件,以及针对计算机网络实施的重大犯罪案件;(五)其他严重危害社会的犯罪案件,依法可能判处七年以上有期徒刑的。公安机关追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人,可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”隐匿侦查作为技术侦查的一种措施,必须在立案后实施,所以C项正确。

  D项:《刑事诉讼法》第152条规定:“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施,必要的时候,可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”因此D项表述符合法律规定,D项正确。

  B项:《刑事诉讼法》第149条规定:“批准决定应当根据侦查犯罪的需要,确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月以内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的,应当及时解除;对于复杂、疑难案件,期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的,经过批准,有效期可以延长,每次不得超过三个月。”对鲁某采取技术侦查的期限经批准可以延长,每次不得超过三个月,并不是不得超过9个月,所以B项错误。

  综上所述,本题正确答案为ACD。

  考点:侦查行为

  95、如B省高级法院审理后认为,本案事实清楚、证据确实充分,对鲁某的量刑适当,但对关某应判处死刑缓期二年执行同时限制减刑,则对本案正确的做法是:

  A、二审应开庭审理

  B、由于未提起抗诉,同级检察院可不派员出席法庭

  C、高级法院可将全案发回A市中级法院重新审判

  D、高级法院可维持对鲁某的判决,并改判关某死刑缓期二年执行同时限制减刑

  解析

  A项:被判处死刑立即执行的被告人没有上诉,同案的其他被告人上诉的案件,第二审人民法院应当开庭审理。本案中鲁某的同案被告关某提出了上诉,所以二审应该开庭审理。A项正确。

  B项:人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件,同级人民检察院都应当派员出庭。本案二审属于应开庭审理的公诉案件,所以同级检察院应派员出庭。B项错误。

  C项:《刑事诉讼法》第225条规定:“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。”第227条规定:“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判:(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。”本案中并不存在应该发回重审的情形,所以C项错误。

  D项:二审中,原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的,不得限制减刑,所以D项错误。

  综上所述,本题正确答案为A。

  考点:第二审程序的审判

  96、如B省高级法院审理后认为,一审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当,裁定驳回关某的上诉,维持原判,则对本案进行死刑复核的正确程序是:

  A对关某的死刑缓期二年执行判决,B省高级法院不再另行复核

  B最高法院复核鲁某的死刑立即执行判决,应由审判员三人组成合议庭进行

  C如鲁某在死刑复核阶段委托律师担任辩护人的,死刑复核合议庭应在办公场所当面听取律师意见

  D最高法院裁定不予核准鲁某死刑的,可发回A市中级法院或B省高级法院重新审理

  解析

  A项:《刑诉解释》第345条第1款规定:“中级人民法院判处死刑缓期执行的第一审案件,被告人未上诉、人民检察院未抗诉的,应当报请高级人民法院核准。”本案中关某已经上诉,所以B省高院不再另行复核。A项正确。

  B项:《刑事诉讼法》第238条规定:“最高人民法院复核死刑案件,高级人民法院复核死刑缓期执行的案件,应当由审判员三人组成合议庭进行。”最高法院复核鲁某的死刑立即执行判决,应由审判员三人组成合议庭进行,B项正确。

  D项:《刑诉解释》第353条第1款规定:“最高人民法院裁定不予核准死刑的,根据案件情况,可以发回第二审人民法院或者第一审人民法院重新审判。”所以,最高法院裁定不予核准鲁某死刑的,可发回A市中级法院或B省高级法院重新审理,D项正确。

  C项:《刑诉解释》第356条规定:“死刑复核期间,辩护律师要求当面反映意见的,最高人民法院有关合议庭应当在办公场所听取其意见,并制作笔录;辩护律师提出书面意见的,应当附卷。”合议庭只有在辩护律师提出当面反映意见的要求时才应在办公场所当面听取,C项表述不符合法律规定,所以C项错误。

  综上所述,本题正确答案为ABD。

  考点:判处死刑立即执行案件的复核程序

  97、2015年《立法法》修正后,关于地方政府规章,下列说法正确的是:

  A、某省政府所在地的市针对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等以外的事项已制定的规章,自动失效

  B、应制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可先制定地方政府规章

  C、没有地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范

  D、地方政府规章签署公布后,应及时在中国政府法制信息网上刊载

  解析

  B项:《立法法》第82条第5款规定:“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的,应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”所以,B项正确。

  D项:《立法法》第86条第2款规定:“地方政府规章签署公布后,及时在本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载。”所以,D项正确。

  A项:《立法法》第82条第3款规定:“设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章,限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章,涉及上述事项范围以外的,继续有效。”所以,A项错误。

  C项:《立法法》第82条第6款规定:“没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”所以,C项错误。

  综上所述,本题正确答案为BD。

  考点:地方政府规章

  98、下列选项属于行政诉讼受案范围的是:

  A、方某在妻子失踪后向公安局报案要求立案侦查,遭拒绝后向法院起诉确认公安局的行为违法

  B、区房管局以王某不履行双方签订的房屋征收补偿协议为由向法院起诉

  C、某企业以工商局滥用行政权力限制竞争为由向法院起诉

  D、黄某不服市政府发布的征收土地补偿费标准直接向法院起诉

  解析

  BC项:《行政诉讼法》第12条第1款规定:“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:(一)对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的;(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的;(三)申请行政许可,行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复,或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的;(四)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;(五)对征收、征用决定及其补偿决定不服的;(六)申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;(七)认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的;(八)认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的;(九)认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;(十)认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的;(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的;(十二)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。”可见,行政诉讼法的受案范围为行政机关侵犯相对人人身权、财产权等合法权益的行政行为。所以,B项错误,C项正确。

  A项:《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条第2款规定:“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:(一)行政诉讼法第十二条规定的行为;(二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为;(四)不具有强制力的行政指导行为;(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”可见,公安机关拒绝的行为属于依照刑诉法授权实施的行为,不属于行政诉讼的受案范围。所以,A项错误。

  D项:《行政诉讼法》第13条规定:“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:(一)国防、外交等国家行为;(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(四)法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。” 可见,市政府发布的征收土地补偿费标准属于抽象行政行为,不属于行政诉讼的受案范围。所以,D项错误。

  综上所述,本题正确答案为C。

  考点:抽象行政行为 公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为侵犯公民公平竞争权的案件

  99、某镇政府以一公司所建钢架大棚未取得乡村建设规划许可证为由责令限期拆除。该公司逾期不拆除,镇政府现场向其送达强拆通知书,组织人员拆除了大棚。该公司向法院起诉要求撤销强拆行为。如一审法院审理认为强拆行为违反法定程序,可作出的判决有:

  A、撤销判决

  B、确认违法判决

  C、履行判决

  D、变更判决

  解析

  《行政诉讼法》第74条第2款规定:“行政行为有下列情形之一,不需要撤销或者判决履行的,人民法院判决确认违法:(一)行政行为违法,但不具有可撤销内容的;(二)被告改变原违法行政行为,原告仍要求确认原行政行为违法的;(三)被告不履行或者拖延履行法定职责,判决履行没有意义的。”可见,镇政府已经强制拆除了违建大棚,不具有可撤销内容,所以,法院应作出确认违法判决。所以,ACD项错误,B项正确。

  综上所述,本题正确答案为B。

  考点:行政诉讼判决

  100、某县公安局以涉嫌诈骗为由将张某刑事拘留,并经县检察院批准逮捕,后县公安局以证据不足为由撤销案件,张某遂申请国家赔偿。下列说法正确的是:

  A、赔偿义务机关为县公安局和县检察院

  B、张某的赔偿请求不属国家赔偿范围

  C、张某当面递交赔偿申请书,赔偿义务机关应当场出具加盖本机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证

  D、如赔偿义务机关拒绝赔偿,张某可向法院提起赔偿诉讼

  解析

  C项:《国家赔偿法》第22条第3款规定:“赔偿请求人提出赔偿请求,适用本法第十一条、第十二条的规定。”《国家赔偿法》第12条第4款规定:“赔偿请求人当面递交申请书的,赔偿义务机关应当当场出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证。申请材料不齐全的,赔偿义务机关应当当场或者在五日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容。”所以,C项正确。

  A项:《国家赔偿法》第21条第3款规定:“对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。”可见,赔偿义务机关为县检察院。所以,A项错误。

  B项:《国家赔偿法》第17条规定:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的,或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施,但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限,其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;(二)对公民采取逮捕措施后,决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;(三)依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的;(四)刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;(五)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。”可见,张某属于无罪之人受实刑,有权取得国家赔偿。所以,B项错误。

  D项:《国家赔偿法》第24条规定:“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定,赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的,或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的,赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三十日内,向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。赔偿义务机关是人民法院的,赔偿请求人可以依照本条规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”《国家赔偿法》第25条第2款规定:“赔偿请求人不服复议决定的,可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定;复议机关逾期不作决定的,赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”可见,如果赔偿义务机关拒绝赔偿,张某可以向县检察院的上一级机关申请复议,对复议决定不服的,可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。所以,D项错误。

  综上所述,本题正确答案为C。

  考点:刑事司法赔偿的范围 司法赔偿义务机关


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